Professor Flávio Tartuce
 
 
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ABANDONO AFETIVO (PATERNO-FILIAL) - SENTENÇA DE SÃO PAULO - FORO CENTRAL DA CAPITAL
Ação de Indenização. Abandono moral e afetivo do filho pelo genitor.

Sentença. Ação de Indenização. Abandono moral e afetivo do filho pelo genitor. Prova pericial e oral. Dano moral configurado. Procedência do pedido

3ª VARA CÍVEL CENTRAL

COMARCA DE SÃO PAULO - SP

VISTOS.

M.M. ajuizou ação contra M.M., alegando que: é filha do réu, que abandonou o lar do casal formado por ele e pela mãe da autora alguns meses após o nascimento da requerente; a partir de então, o réu passou a negligenciar a existência da autora, causando sérios danos psicológicos à requerente; pouco depois de se separar da mãe da autora, o réu constituiu nova família, da qual advieram três filhos; por serem todos membros da colônia judaica desta Capital, eram constantes os encontros da autora com seus irmãos e com o réu, que, no entanto, nem dirige a palavra à autora, fingindo não conhecê-la, como se dela se envergonhasse, ao mesmo tempo em que trata os outros filhos com ternura, na presença da autora; assim, durante anos a autora se sentiu rejeitada e humilhada perante a colônia israelita, estigmatizada dentre seus pares, crescendo envergonhada, tímida e embaraçada, com complexos de culpa e inferioridade; a autora sofre de problemas psicológicos, que lhe trazem prejuízos nos campos profissional e afetivo, além de despesas com psicólogos, médicos e medicamentos. Pelo exposto, requereu a autora a condenação do réu ao pagamento de todos os valores despendidos pela autora, até o trânsito em julgado da sentença, para o tratamento dos transtornos causados pela rejeição e abandono praticados pelo réu, bem como ao pagamento das despesas para continuidade do tratamento, além da condenação do réu ao pagamento de indenização do dano moral.

O réu foi citado e apresentou contestação, com preliminares e pedido de improcedência da demanda.

Houve réplica.

Realizou-se audiência preliminar, sem conciliação, e o feito foi saneado, com rejeição das preliminares articuladas na contestação, fixação dos pontos controvertidos e deferimento da produção de provas testemunhal e pericial.

Foram ouvidas a autora em depoimento pessoal e cinco testemunhas.

Juntado aos autos o laudo psicológico, sobrevieram pareceres dos assistentes técnicos das partes.

Indeferidas as demais diligências pleiteadas pelo réu, foi encerrada a instrução, e as partes apresentaram memoriais de alegações finais.


É o relatório.

SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO:

Examinada em suas linhas gerais, a presente demanda pode se afigurar, inclusive sob um ponto de vista sensato, carente de fundamento. Efetivamente, em princípio, não se afigura razoável que um filho pleiteie em Juízo indenização do dano moral porque não teria recebido afeto de seu pai, de quem sua mãe se separou ainda na infância do autor. Afiguram-se, desde logo, problemáticos aspectos imprescindíveis ao reconhecimento da procedência de tal pretensão, tais como a tradução monetária de sentimentos e a própria noção do afeto como algo obrigatório.

Mas o exame da questão em suas linhas gerais não fornece uma resposta satisfatória. A indenização do dano moral é sempre o sucedâneo de algo que a rigor não tem valor patrimonial, inclusive e notadamente porque o valor do bem ofendido não se compra com dinheiro. Não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenização do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela consideração de que o verdadeiro afeto não tem preço, porque também não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens.

A paternidade provoca o surgimento de deveres.
Examinando-se o Código Civil vigente à época dos fatos, verifica-se que a lei atribuía aos pais o dever de direção da criação e educação dos filhos, e de tê-los não somente sob sua guarda, mas também em sua companhia (artigo 384, I e II). Há, portanto, fundamento estritamente normativo para que se conclua que a paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que, além da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia. Além disso, o abandono era previsto como causa de perda do pátrio poder (artigo 395, II), sendo cediço que não se pode restringir a figura do abandono apenas à dimensão material. Regras no mesmo sentido estão presentes também no Código Civil vigente (artigos 1.634, I e II e 1.638, II).

É certo que o Código Civil em vigor explicita ser lícito o exercício exclusivo do agora denominado poder familiar por um dos pais, se não existir casamento (artigo 1.631), a ponto de prever expressamente a perda do direito dos pais de ter os filhos em sua companhia na hipótese de separação judicial (artigo 1.632). Mas a perda do direito à companhia não é absoluta, uma vez que o artigo 1.589 da mesma lei prevê direito de visita, companhia e de fiscalização da manutenção e educação do filho em favor do pai ou da mãe que não detém a guarda.

Vê-se, portanto, que não há fundamento jurídico para se concluir, primeiro, que não haja dever do pai de estabelecer um mínimo de relacionamento afetivo com seu filho, e, em segundo lugar, que o simples fato da separação entre pai e mãe seja fundamento para que se dispense quem não fica com a guarda do filho de manter esse relacionamento.

A par da ofensa à integridade física (e psíquica) decorrente de um crescimento desprovido do afeto paterno, o abandono afetivo se apresenta também como ofensa à dignidade da pessoa humana, bem jurídico que a indenização do dano moral se destina a tutelar.

É evidente que a separação dos pais não permitirá a quem não detém a guarda o estabelecimento de convivência freqüente, ou mesmo intensa. Por esse motivo é que efetivamente não se mostra razoável, em princípio e em linhas gerais, considerar que todo pai ou mãe que se separa e deixa o filho com o outro genitor deva pagar ao filho indenização de dano moral. Mas nem por isso se poderá ir ao outro extremo e negar a ocorrência de dano moral se o pai ou a mãe, tendo condições materiais e intelectuais, se abstém completamente de estabelecer relacionamento afetivo ou de convivência, ainda que mínimo, com seu filho, como se não houvesse um vínculo de parentesco, que, no âmbito jurídico, se expressa também como companhia, transcendendo assim a dimensão estritamente material.

Portanto, a decisão da demanda depende necessariamente do exame das circunstâncias do caso concreto, para que se verifique, primeiro, se o réu teve efetivamente condições de estabelecer relacionamento afetivo maior do que a relação que afinal se estabeleceu e, em segundo lugar, se as vicissitudes do relacionamento entre as partes efetivamente provocaram dano relevante à autora.

A prova testemunhal produzida a pedido do próprio réu produz um quadro em que se percebe que, ao longo do tempo, houve uma opção inequívoca do réu em abstrair, notadamente na dimensão afetiva, sua condição de pai da autora.

Segundo a testemunha M., o contato entre as partes foi rareando com o passar do tempo, mas o depoente só ouviu relatos de dificuldades impostas pela mãe da autora ao acesso do pai à filha quando a requerente era muito pequena, não havendo dificuldades desse tipo a partir dos 5 ou 6 anos de idade da autora (fls. 97). Conforme asseverou esta testemunha, o réu lamentava os problemas que cercavam seu acesso à filha, mas não tomava atitudes concretas para reverter a situação.

É certo que a testemunha E. declarou em Juízo ter ouvido dizer que a mãe da autora não deixava que o réu a visse e ter ouvido do réu a afirmação de que
ele era proibido pela mãe da autora de ter contato com a filha (fls. 99). Mas a complementação da resposta que o réu deu à pergunta da testemunha da
autora, de que ele afinal já sabia o que mãe e filha queriam dele, evidencia que, na verdade, mais do que eventuais obstáculos provenientes de comportamento da autora o que explica a falta de relacionamento afetivo entre as partes é a visão que o autor tem da filha, como alguém que, juntamente com a ex-esposa, é apenas fonte de aborrecimentos, demandas financeiras ou qualquer outra demanda que, em qualquer caso, não seria merecedora de atenção e atendimento. Em outras palavras, os eventuais obstáculos impostos inicialmente ao contato com a filha foram afinal uma boa desculpa para que logo o réu encontrasse justificativa para ignorar a autora e assim se livrasse de um relacionamento que, a seus olhos, só poderia resultar em aborrecimentos ou despesas. Expressiva, neste sentido, é a preocupação do réu em apresentar comprovantes de depósito (fls. 114/151), numa evidente demonstração de que, no seu entendimento, está sujeito apenas a um dever de assistência material.

Embora tenha sido fixado como um dos pontos controvertidos se a exclusão paulatina do réu do convívio com a autora foi causada por atitudes da mãe da requerente, finda a instrução da causa não se produziu prova de que o abandono afetivo da autora pelo réu tenha sido conseqüência de um comportamento permanente e deliberado da mãe da autora, destinado a impedir o acesso do pai à filha. Se a mãe da autora tumultuou, dificultou ou até mesmo impediu o acesso do autor à ré, só há notícia de que isso tenha acontecido logo após a separação dos pais da autora. Aconteceu no caso dos autos, portanto, o que acontece em grande parte das separações de casais com filhos. Nem por isso se pode considerar que os atritos corriqueiros nas separações conjugais recentes justifiquem que, pelo resto da vida, um pai se considere desobrigado de manter qualquer relação afetiva com sua filha.

O laudo da perita judicial apresenta, na parte em que trata do relato do réu, elementos de convicção que reforçam as conclusões hauridas da prova testemunhal. Segundo se depreende desse relato, as dificuldades iniciais para o acesso à filha foram suficientes para que o réu se desinteressasse de manter relacionamento com a autora, a ponto de se esquecer da filha, focando toda a sua realização como pai nos outros filhos.

A perita constatou também a contraposição das duas figuras paternas existentes na vida da autora. De um lado, o réu rejeita sua condição de pai, ao argumento de que pai é quem cria. De outro lado, o segundo marido da mãe da autora também rejeita assumir o papel de pai da requerente, com o
argumento de que o verdadeiro pai dela é o réu.
Tem-se, portanto e desde logo, um fator de relevância suficiente para o apoio à tese de que a autora sofre, no plano psicológico-afetivo, a falta
de uma figura paterna, pois nenhum dos chamados a exercer esta função a aceita ou a desempenha completamente.

Ademais, a análise da personalidade da autora constatou falta de definição de referenciais e padrões sociais familiares, distorções na expressão de afetos que resultam em explosões afetivas, desorganização interna e instabilidade emocional, comportamentos impulsivos e imprevisíveis, angústia e comportamento social superficial. Verificou-se também, na autora, ansiedade e percepção de hostilidade do meio para com ela própria. A autora demonstra compreensão incompleta da própria identidade integrada ao seu conjunto de sentimentos, bem como demonstra não ter compreensão adequada de sua rede de significados emocionais. Apresenta comportamento agressivo na tentativa de garantir para si a crença na própria autonomia e força perante o seu grupo social. A autora não tem clareza sobre sua identidade e tem uma imagem depreciativa de si; usa a agressividade como defesa e tem grande necessidade de afeto do meio, para compensar o desenvolvimento insuficiente de sua independência; apresenta-se confusa, dependente e com tendência a manter vínculo simbiótico.

A perita judicial concluiu que a autora apresenta conflitos, dentre os quais o de identidade, deflagrados pela rejeição do pai (situação de abandono), uma vez que o réu não demonstra afeto pela autora nem interesse pelo seu estado emocional, focando sua relação com a requerente apenas na dimensão financeira, a ponto de considerar normal ter-se esquecido da filha. A autora não teve possibilidade de conviver com uma figura paterna que se relacionasse com ela de forma completa, defrontada com a situação de ser formalmente filha do réu ao mesmo tempo em que tentava vivenciar uma relação pai/filha com o segundo marido de sua mãe. Seu referencial familiar se caracterizou por comportamentos incoerentes e ambíguos, disso resultando angústia, tristeza e carência afetiva, que atrapalham seu desenvolvimento profissional e relacionamento social.

As críticas ao laudo pericial formuladas pelo réu não abalam os elementos de convicção acima apontados, que amparam a conclusão de que a autora sofreu dano moral imputável ao requerido.

Nem mesmo o parecer da assistente técnica do requerido evidenciou impropriedade do teste psicológico adotado pela perita judicial. Ao contrário do que argumenta o requerido, avulta o nexo de causalidade entre o comportamento omissivo do réu e os problemas de ordem psicológica apresentados pela autora. Por outro lado, nada indica que a alegação de dano moral decorra de mera indução promovida pela mãe da requerente. Não se
sustenta, nem mesmo à luz da Psicologia, a tese de que os demais laços familiares mantidos pela autora sejam aptos a interferir nas conseqüências da omissão do réu em relação à autora. Seria o mesmo que sustentar a irrelevância psicológica da ausência da figura paterna só porque há outras figuras familiares atuantes.

Já se assinalou não existir demonstração de que o réu ficou impossibilitado de manter contato da autora por algum fator invencível de responsabilidade de terceiro. O que se evidencia dos autos é que o réu se apegou já às primeiras dificuldades como pretexto para justificar seu desinteresse pela autora. Não há, assim, fundamento para se concluir que, a despeito de alguma intenção ou esforço do réu, tenha havido boicote ou impedimento invencível ao desempenho pelo requerido de seu dever de exercer seu papel de pai da autora.

Tampouco se pode acolher a conclusão de que eventuais sentimentos depreciativos hoje vivenciados pela autora em relação ao réu sejam conseqüência de "programação" da mãe da requerente, muito menos que não haja justificativa, uma vez que o próprio réu admite ter se esquecido da autora e não se considerar seu pai.

O dado técnico de que anos de tentativas frustradas de aproximação e de convivência usualmente levam ao desinteresse do genitor que não permanece vivendo sob o mesmo teto em que está o filho não se aplica ao caso dos autos. Isso porque a prova coligida nos autos, notadamente a prova testemunhal produzida a pedido do próprio requerido, permite concluir que, no caso do réu, não houve o menor interesse em reverter as dificuldades normais de relacionamento que se seguem à separação de um casal.

O fato de o réu ter bom relacionamento com os filhos de seu segundo casamento não é suficiente para que se conclua que o afastamento entre as partes só se deu por culpa alheia ao requerido. Primeiro, porque não é incompatível com a explicação de que o réu, ao se separar de sua segunda esposa, simplesmente quis e se esforçou por manter seu relacionamento com os filhos dessa união, o que reforça a reprovabilidade de sua opção de não tratar sua outra filha da mesma forma. Em segundo lugar, porque o tempo de relacionamento do réu com esses filhos mais novos até a separação é fator suficiente para alterar bastante a situação, sem que, com isso, se possa relevar a omissão do requerido para com a autora, pois a requerente não pode ser punida pelo fato de não ter convivido tanto tempo com seu pai antes da separação de seus genitores.


Não há nos autos fundamento para o pressuposto, adotado pela assistente técnica do réu, de que a mãe da autora sempre dificultou os encontros entre as partes, boicotando sistematicamente o réu. Pelo contrário, a prova testemunhal apresenta um quadro em que dificuldades, se ocorreram, se deram apenas logo depois da separação dos genitores da autora, com o que a conclusão que exsurge é a de que afinal o réu abandonou a autora porque quis, a pretexto de que, no começo, a convivência não foi fácil.

Também não se pode acolher a conclusão de que a figura paterna que influenciou a personalidade da autora foi o segundo marido de sua mãe. A prova testemunhal e a prova pericial apontam, pelo contrário, condutas imputáveis ao réu e problemas psicológicos motivados pela atitude do requerido, e não de outras pessoas que conviveram com a autora.

É certo que a melhor e verdadeira solução de problemas psicológicos é a proporcionada pelo psicólogo, e não pelo juiz. Mas nem por isso o juiz pode deixar de prestar a tutela jurisdicional que lhe é requerida. Não se pode negar, no caso dos autos, a condenação do réu ao pagamento de prestação pecuniária, sob pena de se negar também a possibilidade de reparação do dano moral decorrente da perda de um ente querido, ou do abalo à honra ou
a imagem, pois também vai contra a dignidade humana colocar preço na vida de um ente querido, ou na própria honra ou imagem.

Não procede o argumento de que a afirmação de que a autora foi rejeitada pelo réu se funda exclusivamente nas alegações da autora, pessoa cuja capacidade de avaliação e julgamento da realidade está comprometida, e de sua mãe. Nenhum dos elementos de convicção até agora apresentados para sustentar a conclusão de que o réu abandonou afetivamente a autora foi extraído de alguma declaração da mãe da autora, ao passo que a assistente técnica do réu, ao que tudo indica, colheu relato apenas do seu cliente.

O relacionamento da autora com o segundo marido de sua mãe não foi suficiente para elidir o dano decorrente do fato de a autora ter sido afetivamente abandonada pelo réu. Primeiro, porque pessoas nunca são completamente substituíveis, e, ainda que haja pouca ou nenhuma seqüela em razão de substituição bem sucedida, a conduta reprovável do substituído não fica elidida nem absolvida. Em segundo lugar, porque a prova pericial apontou déficit na relação entre a autora e o segundo marido de sua mãe, e evidentemente não se pode imputar ao segundo marido da mãe da autora o inadimplemento de algum dever de afeto. Pelos mesmos motivos, o dever e a
responsabilidade da mãe da autora não interferem no julgamento da conduta do pai biológico. A mãe não pode, em última análise nem totalmente, suprir o afeto que deve provir de uma outra pessoa específica.

O laudo pericial explicita as conseqüências do abandono, e não se funda apenas nem automaticamente da premissa de que o indivíduo adulto é conseqüência (apenas) do que viveu na infância. Como tampouco se pode abstrair a influência da infância na personalidade do adulto, nada há de inadequado no teste aplicado pela perita judicial.

Efetivamente não se pode exigir a realização completa do ideal. Mas as provas coligidas nos autos dão conta de que o réu poderia ter feito muito mais do que fez e não o fez não porque foi impedido pela mãe da autora, e sim porque não quis.

Para que o réu seja condenado a indenizar o dano moral por ele causado à autora, não seria necessário que se demonstrasse que o requerido é o único
culpado pelos dramas e conflitos atuais da autora, embora afinal não haja prova de nenhuma outra explicação para o estado psicológico atual da requerente além do abandono afetivo de que foi vítima por culpa do réu. Basta que se constate, como se constatou, o abandono de responsabilidade do
requerido.

Os autos não contêm apenas demonstração de problemas psicológicos de uma filha. Mostram também uma atitude de alheamento de um pai, com o que o réu não está sendo condenado apenas porque sua filha tem problemas, e sim porque deliberadamente se esqueceu da filha. O réu não foi paulatinamente excluído, contra a sua vontade, do convívio com a autora, e sim aproveitou as primeiras dificuldades para ter um pretexto para se afastar, voluntariamente, da requerente. Sustentar que o abandono alegado pela autora é mera distorção criada no imaginário da autora por sua mãe frustrada é um argumento que não se sustenta, em face do comportamento do próprio requerido que se extrai destes autos, até porque o réu não fez nenhuma prova de que em "muitas situações" tenha sido impedido, por fatores alheios à sua própria vontade, de manter relacionamento afetivo com a autora.

Não procede o pedido de indenização de gastos com o tratamento psicológico até agora realizado, pois, segundo o depoimento da testemunha E., quem paga o tratamento é pessoa que não integra o pólo ativo da demanda (fls. 93/94).

O laudo pericial demonstra que há necessidade de continuação do tratamento psicológico.

A indenização do dano imaterial deve ser fixada por eqüidade pelo juiz, em atenção às circunstâncias do caso. A quantia de cinqüenta mil reais se mostra suficiente para proporcionar à autora um benefício econômico relevante, ao mesmo tempo em que inflinge ao réu uma perda patrimonial significativa.

Isso posto, julgo parcialmente procedente a ação, para condenar o réu a pagar à autora a quantia de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais), com atualização monetária a partir da data desta sentença e juros de mora desde a citação, para reparação do dano moral, e ao custeio do tratamento psicológico da autora, a ser apurado em liquidação. Condeno o réu ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) do valor atualizado da parte líquida da condenação, o que já leva em conta a sucumbência da requerente.

P.R. Int.

São Paulo, 5 de junho de 2004.

LUIS FERNANDO CIRILLO
Juiz de Direito
 
     
 
   
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