O Código Civil e as decisões dos Tribunais – A mudança de regime de bens. José Fernando Simão Caros amigos leitores, 2006 se inicia e conforme a solicitação de inúmeros leitores, iniciamos uma série de artigos para comentar decisões emanadas de Tribunais a respeito do Código Civil de 2002, mormente em suas questões polêmicas. Quando do início da vigência do diploma em 11 de janeiro de 2003, muitas vezes explicávamos matérias polêmicas e concluíamos que a questão só será resolvida com as decisões dos Tribunais. Na verdade a espera valeu e começou a render proveitosos frutos. Temas controvertidos começam a tomar forma nos julgados, mesmo que estes não possam ser considerados definitivos, pois a construção da jurisprudência se dá após longa e cuidadosa análise repetida de diversos temas. O que faremos então, não será comentar jurisprudência, mas sim julgados interessantes que, podem ou não, confirmar, no futuro, o acerto de determinada tese doutrinária. A primeira decisão que comentamos diz respeito à questão da possibilidade de mudança de regime de bens para aqueles casados na vigência do Código Civil de 1916. Isso porque o Código de 1916, em seu artigo 230, previa a irrevogabilidade do regime de bens adotado pelos nubentes e, portanto, o regime era absolutamente imutável. Assim é que o legislador brasileiro de 1916, diferentemente do alemão (parágrafo 1432), e do suíço (art. 180), adotou o sistema da imutabilidade do regime de bens após o matrimônio. Isto significava que, uma vez ajustado um regime de bens e celebrado o casamento, aquele não mais se modificava. Já o artigo 1639, § 2º, do Código de 2002, em sentido totalmente oposto, adota a mutabilidade do regime e permite a sua alteração “mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”. Problema surge com relação àqueles casados durante a vigência do Código Civil de 1916 em razão do artigo 2039 das disposições transitórias do Código Civil de 2002 que determina que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido. Entende parte da doutrina que, em razão deste dispositivo, somente as pessoas casadas após 11 de janeiro de 2003 poderiam pleitear o regime de bens. No artigo de MARÇO DE 2005 da Carta Forense explicamos os equívocos desta posição, por confundir as regras específicas dos regimes de bens com as regras gerais referentes a todos os regimes. Esclarecemos a nossos leitores que o mandamento contido no artigo 2039 apenas determina que para aqueles que se casaram antes da vigência do novo Código Civil: a) no regime da comunhão universal de bens, valem as regras contidas nos artigos 262 a 268 do código revogado, b) no regime da comunhão parcial, as regras dos artigos 269 a 275, c) no regime da separação as regras dos artigos 276 e 277, d) e, por fim, os que se casaram no regime dotal, as regras dos artigos 278 a 311. A regra da mutabilidade contida nas disposições gerais dos regimes se aplica a todos os casamentos, sejam eles celebrados antes ou depois da vigência do novo Código Civil. O Superior Tribunal de Justiça, em decisão de 23 de agosto de 2005, como voto do Ministro Jorge Scartezzini, decidiu o seguinte: 1 - Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, § 2º, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 2 - Recurso conhecido e provido pela alínea "a" para, admitindo-se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art. 1.639, § 2º, do CC/2002.” (REsp 730.546/MG, QUARTA TURMA, julgado em 23.08.2005, DJ 03.10.2005 p. 279) Em análise detalhada da matéria, refuta o acórdão a chamada interpretação literalista do artigo 2039, pela qual regras gerais e especiais dos regimes de bens seriam as do Código Civil de 1916 para os casamentos celebrados sob sua égide. Cita o julgado o suporte doutrinário de NELSON NERY JUNIOR e de ARNALDO RIZZARDO. Entretanto, acolhe a decisão a teoria pela qual as regras a que se refere o artigo 2039 são apenas e tão-somente àquelas previstas especificamente para cada um dos regimes de bens e conclui: “Ao revés, as normas gerais concernentes aos interesses patrimoniais dos cônjuges na constância da sociedade conjugal, previstas nos arts. 1.639 a 1.652 da novel legislação civil, na medida em que contêm princípios norteadores dos diversos regimes particulares de bens, aplicar-se-iam imediatamente, alcançando tanto os casamentos celebrados sob a égide do CC⁄1916, cujos regimes de bens encontram-se em curso de execução, como, por óbvio, os pactuados sob o CC⁄2002”. Segue a decisão exatamente nossa opinião. Injusto seria apenas mencionar o acerto de nosso entendimento de acordo com o julgado que se comenta sem a menção daquele cujos ensinamentos nos permitiram tais conclusões. Foram as lições do mestre e amigo EUCLIDES DE OLIVEIRA que lançaram luzes a trevas aparentemente intransponíveis. Desde a vigência do novo Código Civil esclarecia o Professor o alcance restrito da regra contida nas disposições transitórias (“Alteração do Regime de bens no casamento”, in Questões controvertidas, v. 1, Editora Método, 2004). Assim, com acerto, permitiu o Superior Tribunal de Justiça em decisão inédita e pioneira a alteração do regime de bens para um casal que convolara núpcias em 1995, ou seja, sob a vigência do revogado Código Civil.

Crônica de uma morte anunciada: a fiança locatícia! José Fernando Simão O ano de 2005 foi sem dúvida um ano repleto de decisões judiciais interessantes, pois o Código Civil começa a receber a interpretação jurisprudencial e, portanto, tudo o que a doutrina escreveu começa a ser confirmado ou desmentido pelos Tribunais. Num ano como este, poderíamos escrever em nossas colunas de novembro e dezembro sobre decisões inovadoras a respeito do Código Civil. Entretanto, as decisões serão objeto de artigos no início de 2006. A reflexão que pretendemos fazer concerne o instituto da velha FIANÇA, mormente quando prestada como garantia em contrato de locação de imóvel urbano (L.8245/91). O instituto da fiança vem sofrendo sistematicamente ataques por parte dos Tribunais, notadamente o Superior Tribunal de Justiça, motivo de preocupação para os advogados e locadores. A questão que não quer calar é a seguinte: a fiança locatícia sobreviverá ao novo Código Civil e a seus princípios, bem como aos princípios decorrentes do Direito Civil Constitucional? É exatamente esta nossa reflexão no presente artigo. Já de início, observamos que a fiança é, em regra, um contrato gratuito pelo qual o fiador nada recebe para garantir o pagamento de dívida alheia. A dívida não lhe trará qualquer benefício, apesar o ônus de garantir eventual inadimplemento. Em razão de seu caráter gratuito, a lei determina que a interpretação da fiança dar-se-á restritivamente, e jamais de maneira a ampliar os deveres do fiador (CC, art. 819). Sempre nos perguntamos (e também verbalizo esta inquietude com os nossos alunos) os motivos que levam determinada pessoa a concordar em ser fiador. Nunca me explicaram o porquê. Só podemos acreditar que se trata realmente de um favor que geralmente é feito entre pessoas de uma mesma família e decorre exclusivamente da CONFIANÇA. Da certeza de que o devedor honrará o compromisso assumido. Em razão disto, quando do inadimplemento do devedor o fiador recebe com surpresa a notícia de que ele, geralmente pessoa honrada e cumpridora de seus deveres, também está devendo quantia vultosa. Na fiança locatícia os fatos narrados são corriqueiros e se multiplicam aos milhares. Os Tribunais, sensíveis à situação desoladora do fiador, já se posicionavam, antes mesmo da vigência do Código Civil de 2002, de maneira claramente favorável à redução desta responsabilidade (Haftung sem Schuld) dos fiadores de imóveis urbanos. De início, já está pacificado o entendimento pelo qual o fiador apenas responde pelas dívidas do inquilino que surgirem no prazo de duração do contrato de locação. Em caso de prorrogação do contrato, o fiador está exonerado de qualquer responsabilidade, ainda que haja cláusula contratual prevendo a responsabilidade até a efetiva entrega de chaves: - Na fiança, o garante só pode ser responsabilizado pelos valores previstos no contrato a que se vinculou, sendo irrelevante, na hipótese, para se delimitar a duração da garantia, cláusula contratual prevendo a obrigação do fiador até a entrega das chaves (Precedentes desta Corte) (REsp 697470 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2004/0158470-1) - O contrato de fiança deve ser interpretado restritivamente, pelo que é inadmissível a responsabilização do fiador por obrigações locativas resultantes de prorrogação do contrato de locação sem a anuência daquele, sendo irrelevante a existência de cláusula estendendo a obrigação fidejussória até a entrega das chaves (REsp 754329 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2005/0088101-0) Por outro lado, em ocorrendo ausência de vênia conjugal por parte do cônjuge do fiador, o Superior Tribunal de Justiça corretamente entende que a fiança é NULA como um todo e não há que se falar apenas em preservação de fiação do cônjuge que não anuiu: - A ausência de consentimento da esposa em fiança prestada pelo marido invalida o ato por inteiro. Nula a garantia, portanto. Certo, ainda, que não se pode limitar o efeito dessa nulidade apenas à meação da mulher (REsp 631262 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2004/0023956-0) - O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido que a ausência da outorga uxória nulifica integralmente o pacto de fiança. O contrato de fiança não admite interpretação extensiva, consoante determinava o art. 1483 do Código Civil de 1916. Com base nessa premissa, inclinou-se a jurisprudência no sentido de que o fiador não responde pelos aditamentos ao contrato original a que não tenha anuído (REsp 619814 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2003/0238648-9) - O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que é nula a fiança prestada sem a necessária outorga uxória, não havendo como se considerá-la parcialmente eficaz para constranger a meação do cônjuge varão (AgRg no Ag 595895 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2004/0063468-0). Mas o golpe fatal contra a fiança locatícia estava por vir. Quando menos se esperava, ocorreu a promulgação, em fevereiro de 2000, da emenda Constitucional nº 26 pela qual o direito à moradia passou a ser considerada direito social do cidadão, alterando-se o art. 6º da Carta Magna. Com a emenda, julgados surgiram no sentido de que a norma em questão era meramente programática e não alterava em nada a possibilidade de penhora do bem de família do fiador, concluindo-se que “a inclusão da moradia entre esses direitos não implica em qualquer alteração à legislação infra-constitucional que regula a propriedade de bens imóveis” (2º TAC, Ap. s/ Rev. 801.745-00/7 - 6ª Câm. - Rel. Juiz SOUZA MOREIRA - J. 17.3.2004) Entretanto, mesmo com a forte resistência dos locadores, não foi esta a interpretação que prevaleceu. Recentemente os Tribunais Superiores começaram a se manifestar com relação à impossibilidade de o fiador ter os benefícios decorrentes da impenhorabilidade do bem de família, nos termos da Lei 8.009/90. Em decisão monocrática pioneira, o Ministro Carlos Velloso considerou não recepcionado pelo sistema o artigo 3º, inciso VII da mencionada lei, a partir da vigência da Emenda 26, e, portanto, concluiu pela IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR EM FIANÇA LOCATÍCIA (RE 352940⁄SP e RE 349.370⁄SP publicados em 13⁄05⁄2005). Meses depois, também o Superior Tribunal de Justiça acolheu a tese da impenhorabilidade do bem de família: - Com respaldo em recente julgado proferido pelo Pretório Excelso, é impenhorável bem de família pertencente a fiador em contrato de locação, porquanto o art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90 não foi recepcionado pelo art. 6º da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional nº 26/2000) (REsp 631262 / MG; RECURSO ESPECIAL 2004/0023956-0) Em, conclusão, a fiança locatícia está sangrando e prenunciamos que não sobreviverá! Os mais pessimistas dizem que sem ela estaremos diante do fim do mercado imobiliário, pois os locatários mais humildes dificilmente encontrarão outra forma de garantia e acabarão dormindo ao relento. Entretanto, estes pessimistas se esquecem que, se não fosse a interpretação restritiva de um contrato benéfico, quem acabaria dormindo ao relento seria o fiador, nas hipóteses de inadimplemento do inquilino! Por fim, dizer que se ele assinou o contrato, o problema é dele (em termos jurídicos é a alegação do vetusto princípio pacta sunt servanda) é ignorar a realidade brasileira e demonstrar evidente insensibilidade. Cabe a nós, portanto, pensarmos em novas formas de garantias, principalmente em novas modalidades de caução. Bem, mas isto já é assunto para outro momento